Научное толкование часто сопровождается иллюстративным материалом.
Раскрытие содержания того или иного понятия требует от применяющего его незаурядного теоретического мастерства и практических знаний. Такие понятия, как добросовестность, справедливость, злоупотребление правом и др., имеют основополагающую объективную основу в виде сложившийся и одобряемой обществом практики, соответствия нравственным устоям общества, принятым приемам толкования - все это должно присутствовать в субъективном толковании правоприменителя, без чего его решение будет субъективистским. Хотелось бы, чтобы в судебных решениях отражался этот аспект и чтобы решение не ограничивалось простой констатацией, что те или иные действия недобросовестные, неразумные, несправедливые.
___________________
1 Ж.С. Елюбаев. Правильное толкование законодательных установлений и контрактных положений как способ формирования единообразной правоприменительной практики. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31101093#pos=4;-106
Примеры должны совершенно ясно подтверждать авторский тезис. Это происходит не всегда. Например, в отечественный комментарий к статье 8 ГК включены некоторые решения, иллюстрирующие использование казахстанскими судами п. 4 ст. 8 ГК, которые не могут служить подспорьем для юристов в выяснении содержания рассматриваемых оценочных понятий, поскольку из них нельзя понять, в чем состоит их смысл, почему они подтверждают мысль о применении принципов справедливости, добросовестности, разумности и недопустимости злоупотребления правом.
Например, в одном из приведенных в Комментарии к ГК РК решений Надзорная коллегия Верховного Суда обязала нижестоящие инстанции выяснить, кто из сторон действовал недобросовестно, злоупотреблял правом. Однако не сказано, в чем вообще могла выразиться недобросовестность и злоупотребление правом, а также каким конкретно субъективным гражданским правом злоупотребил тот или иной участник конфликта. В другом примере суд признал недобросовестность истца, предъявившего иски не ко всем потенциальным договорным контрагентам, в отношении которых были допущены аналогичные нарушения при заключении сделок, а выборочно лишь к некоторым из них, никак не объяснив суду свою избирательность в выборе ответчиков. Но оценка такого поведения истца в качестве недобросовестного противоречит закону, позволяющему как осуществлять свое право, так и не осуществлять. В действительности выбор ответчиков был правомерной прерогативой истца.
Толкование всегда содержит субъективный элемент.
Такие понятия, к которым относятся названные в ст.8 ГК справедливость, добросовестность, разумность и злоупотребление правом, при всей их зависимости от субъективного усмотрения правоприменителя имеют свои признаки, отличающие их от близких по звучанию понятий. Например, разумное ведение собственных дел (собственного бизнеса) и разумное осуществление прав совершенно разные понятия. Это разграничение не всегда учитывается. Если в альтернативном обязательстве сторона сделала неразумный для себя выбор, то эта неразумность не сказывается на его правах и обязанностях во взаимоотношениях с партнерами. В Комментарии к ГК РК, например, утверждается, что неразумно поручить составление специального сложного документа лицу хотя и добросовестному, но не обладающему знаниями в данной области. К разумному осуществлению права эта иллюстрация отношения не имеет1. Примером неразумного осуществления права может служить требование заказчика обеспечить присутствие на строительной площадке иностранного персонала подрядчика в условиях, когда сам заказчик допустил существенную просрочку в обеспечении подрядчика необходимым фронтом работ, вследствие чего работы фактически не могут быть начаты в обусловленные договором сроки. Наивно было бы предполагать, что за три десятилетия рыночной действительности может сложиться устойчивая практика применения понятий, порожденных новыми деловыми рыночными отношениями. Если целый ряд оценочных понятий сохранил свое содержание с прежних времен (систематичность, неоднократность, необходимые расходы, существенное нарушение, отрицательное влияние, затруднение доступа, разумный срок, очевидная выгода, мелкие бытовые сделки, возможность и т.п.), то понятия, относящиеся к таким аспектам рынка как добросовестное ведение переговоров, экономический баланс интересов сторон, разумные убытки и т.д. еще не устоялись. Практический иллюстративный материал может способствовать надлежащему правоприменению, ограничивая необоснованный судейский субъективизм. Методика подачи иллюстративного материала пока тоже не отработана.
__________________
1 Гражданский кодекс Республики Казахстан. (Общая часть). Комментарий постатейный. Под ред. М.К. Сулейменова. Алматы. 2020. С. 103
Примеры надо давать по максимуму сокращенными и освобожденными от имён, цифр, дат, важно передать идею решения.
Что же касается официального толкования, то вначале обратимся к его законодательным принципам. Закон «О правовых актах» закрепляет основные принципы официального разъяснения нормативных правовых актов. В Законе прямо прописано предназначение официального разъяснения.
В ст.58 Закона «О правовых актах» говорится:
2. Акты официального разъяснения нормативных правовых актов не устанавливают нормы права и не восполняют пробел в законодательстве Республики Казахстан.
3. Официальное разъяснение нормативного правового акта дается исключительно в целях уяснения, уточнения содержания норм права, не может изменять смысл норм права и выходить за пределы разъясняемой нормы.
4. Официальное разъяснение норм, содержащихся в нормативных правовых актах, осуществляется по инициативе уполномоченных органов либо физических и юридических лиц в порядке, определенном Законом Республики Казахстан от 12 января 2007 года «О порядке рассмотрения обращений физических и юридических лиц».
5. Акты официального разъяснения имеют обязательный характер при реализации содержащихся в них норм, в том числе при их применении, за исключением случаев, установленных пунктом 4 статьи 60 настоящего Закона, и осуществлении правосудия.
Статья 60:
2. Официальное разъяснение нормативных правовых актов Правительства Республики Казахстан осуществляется по поручению Премьер-Министра Министерством юстиции Республики Казахстан совместно с заинтересованными государственными органами.
3. Официальное разъяснение нормативных правовых актов, указанных в подпунктах 6), 7), 8) и 9) пункта 2 статьи 7 настоящего Закона, дают уполномоченные органы или должностные лица, их принявшие (издавшие).
Ст. 61
3. Описательная часть акта официального разъяснения нормативного правового акта должна содержать описание и анализ содержания разъясняемой нормы.
Пункт 3 ст.61 говорит о сближении официального толкования с научной теорией и иногда это сближение может быть очень тесным, таким, например, как в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств».
Все изложенное доказывает тезис, что официальное толкование в современных условиях жестко не отграничено от научного толкования и представляет разновидность доктринального толкования.
В настоящее время во многих нормативно-правовых актах дается толкование терминов, встречающихся в их содержании. Такое толкование следует отнести к разряду официального.
Правовой природе нормативных постановлений Верховного Суда посвящено немало казахстанских публикаций. Нас интересует не природа, а содержательная часть этого вида официального толкования. Какую форму принимает императив? Доктринальное толкование обычно рассматривается как синоним научного толкования. Но следует отойти от такого понимания, потому что современное понимание правовой доктрины применительно к толкованию шире научного толкования.
Целый ряд положений Пленума Верховного Суда РФ представляет собой скорее всего научное толкование понятий закона, а не прямое предписание судам.
Взглянем на некоторые положения из данного постановления.
«Основания прекращения обязательства могут как являться односторонней сделкой (например, заявление о зачете) или соглашением (например, предоставление и принятие отступного), так и не зависеть от воли сторон (в частности, прекращение обязательства на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления).
Судам следует учитывать, что прекращение договорного обязательства по ряду оснований может быть выражено в форме соглашения сторон и представлять собой частный случай расторжения или изменения договора».
«По смыслу статей 407 и 409 ГК РФ стороны вправе прекратить первоначальное обязательство предоставлением отступного как полностью, так и в части, в отношении основного и (или) дополнительных требований».
«При неясности условий соглашения и невозможности установить, была воля сторон направлена на прекращение обязательства полностью или в какой-либо части, толкование соглашения осуществляется в пользу того, что первоначальное обязательство прекращается полностью, а также прекращаются дополнительные требования по нему, включая обязанность уплатить неустойку».
«Соглашение об отступном может предусматривать предоставление отступного как непосредственно в момент заключения такого соглашения, так и в будущем. Если моменты заключения соглашения и предоставления отступного не совпадают, между сторонами возникает факультативное обязательство, по которому должник вправе как исполнить первоначальное обязательство, так и предоставить отступное, которое кредитор обязан принять.
При этом судам следует учитывать, что стороны также вправе заключить соглашение, которое порождает право кредитора по своему выбору потребовать либо исполнения первоначального обязательства, либо иного указанного в соглашении предоставления. В этом случае к отношениям по исполнению обязательства применяются правила об альтернативных обязательствах.
Воля сторон на выбор факультативного или альтернативного обязательства устанавливается путем толкования условий соответствующего соглашения. При наличии сомнений толкование осуществляется в пользу выбора сторонами факультативного обязательства».
«Следует учитывать, что в отношении первоначального договора и договора, на основании которого предоставляется отступное, могут быть установлены разные требования к форме, в частности, в связи с тем, что возникающий между сторонами договор подпадает под признаки обязательства иного вида или в отношении сделок с имуществом, которое передается в качестве отступного, установлены специальные требования к форме. В таком случае к соглашению об отступном подлежат применению наиболее строгие из этих правил о форме сделки (пункт 1 статьи 452 ГК РФ). Например, если в качестве отступного предоставляются доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, то соглашение об отступном должно быть нотариально удостоверено (пункт 2 статьи 163 ГК РФ, пункт 11 статьи 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»)».
«Согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа)».
«Прощение долга не свидетельствует о заключении договора дарения, если совершается кредитором в отсутствие намерения одарить должника. Об отсутствии такого намерения могут свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству (например, признанием долга, отсрочкой платежа по другому обязательству, досудебным погашением спорного долга в непрощенной части и т.п.), достижение кредитором иного экономического интереса, прямо не связанного с прощением долга, и т.п.
Отношения кредитора и должника по прощению долга квалифицируются судом как дарение только в том случае, если будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара (пункт 3 статьи 423 ГК РФ). В таком случае прощение долга должно подчиняться запретам, установленным статьей 575 ГК РФ, пунктом 4 которой, в частности, не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями.
Уменьшение на будущее процентной ставки на сумму займа само по себе прощением долга не является».
Думается, что если и не все приведенные цитаты, то большинство из них представляют разновидность доктринального понимания соответствующих правил.
Для истолкования некоторых понятий достаточно обычного здравого смысла.
Опытный правоприменитель при разделе имущества супругов в сельской местности с учетом интересов несовершеннолетних детей на основе своего опыта и знания местных условий может определить, сколько голов скота выделить на детей. И совсем иное дело, когда делятся крупные капиталы, недвижимость. Здесь нужен анализ практики.
Также на основе своего профессионального и жизненного опыта судья без особого труда истолкует, что такое нормальное использование имущества в смысле ст. 612 ГК, по которой ссудополучатель вправе требовать досрочного расторжения договора безвозмездного пользования при обнаружении недостатков, которые делают нормальное использование имущества невозможным или обременительным и о наличии которых он не знал и не мог знать в момент заключения договора.
И совсем иного знания и опыта потребует истолкование таких понятий, как «баланс интересов», когда в случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и уполномоченным государственным органом, представляющим республику, могут быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов участников. То же самое можно сказать о понятиях «адекватная и эффективная компенсация», когда при изменении законодательства Казахстана в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения и нравственности, ухудшающем положение иностранного инвестора в данных областях, иностранному инвестору должна быть выплачена незамедлительная адекватная и эффективная компенсация в валюте инвестирования либо в иностранной валюте, установленной соглашением иностранного инвестора с Республикой Казахстан, о понятии «общественный интерес», по которому иностранные инвестиции не могут быть национализированы, экспроприированы или подвергнуты иным мерам, имеющим такие же последствия, как национализация и экспроприация, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется в общественных интересах с соблюдением надлежащего законного порядка и производится без дискриминации с выплатой немедленной адекватной и эффективной компенсации.
Статья 6 ГК предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Здесь может оказаться полезным институт ульге1. Одним из путей объективизации толкования является внедрение в правоприменительную практику ульге или придание определенным решениям Верховного Суда прецедентного значения. Ульге развивает и конкретизирует положение нормы права. Поскольку идея ульге является новой, и, как нам кажется, ее потенциал не исчерпан, то следует остановиться на критических замечаниях в ее адрес.
М. Сулейменов подверг критике данную концепцию. (См.: М. Сулейменов. Гражданское право Республики Казахстан. Опыт теоретического исследования. Том 4. Алматы. 2021. С.84-87).
Любопытны его критические соображения. К существенным недостаткам концепции ульге М. Сулейменов относит признание обязательной силы за решениями нижестоящих судов; отсутствие процедуры одобрения Верховным Судом решений в качестве образца. Автору концепции также рекомендуется доказать теоретическую и практическую обоснованность данной гипотезы и только после того, когда ульге установятся в качестве высоких образцов, тогда и можно будет говорить о включении их в законодательство.
________________
1 О понятии ульге и перспективах его внедрения в правовую систему Казахстана см.: А. Диденко. Ульге - один из путей укрепления судебной власти. В сб.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Т.5. Алматы. 2017. С.236-243. Выпущено несколько сборников Ульге - выпуски 51-54.
Следом за критической статьей идет небольшая заметка: «Перспективы внедрения прецедента в судебную систему Казахстана».
Сравним несколько цитат. Вначале цитаты из моей работы.
«Ульге будет представлять собой акт судебного органа, утвержденный Верховным Судом Республики Казахстан, и могущий быть использованным участниками гражданского процесса в качестве доводов при обосновании своей позиции, которым суд при рассмотрении дела должен дать свою оценку. Ульге может быть актом любого судебного органа, выбранного в качестве такового Верховным Судом».
«Ульге способны выполнять роль, подобную древнеримским эдиктам преторов. Как известно, вначале эдикты не имели обязательного значения даже для тех преторов, которые их приняли. Затем наиболее разумные, отвечающие запросам римских граждан части стали переходить из эдикта в эдикт. Эдикты вывешивались на форуме для всеобщего сведения, народ к ним привыкал, их правила постепенно становились прочным элементом правосознания, получив название «живого голоса народа». Но для этого потребовалось ни много ни мало несколько столетий. Ульге смогут в полной мере способствовать формированию народного и судейского правосознания тоже далеко не сразу. Благодаря широкому внедрению интернет-технологий, заменяющих доски с текстом эдиктов на форуме, этот процесс сократится, но все же должен пройти немалый период, в течение которого идея ульге будет совершенствоваться, будут вноситься коррективы, и со временем ульге должны стать прочной национальной правовой самобытностью.
Ульге, конечно, не может гарантировать единообразия судебной практики, но, безусловно, повысит предсказуемость выносимых судебных решений».
«В отличие от прецедента для ульге не имеет значения уровень суда, вынесшего решение, главное, что Верховный Суд внес данное решение в сборник ульге. Помимо этого, в отличие от прецедента ульге не будет иметь обязывающего значения, во всяком случае на начальных стадиях его применения».
«Преимущество ульге состоит в том, что в нем будут сливаться авторитет власти в виде требования считаться с позицией, выраженной в ульге, при рассмотрении подобных споров, и власть авторитета в виде своеобразного доктринального творчества судьи, на логику которого будут опираться другие судьи. Ульге будет по своему значению в чем-то напоминать экспертное правовое заключение».
«Ульге - не источник права, не прецедент, а совершенно особое явление, в котором переплетаются практика и доктрина. Ульге не отменяет и не снижает значения ни обобщений судебной практики, ни нормативных постановлений Верховного Суда, ни ориентацию на сложившуюся линию судебной практики по определенным категориям споров. Все эти способы совершенствования судебной деятельности могут и должны будут развиваться и укрепляться параллельно с ульге».
И вот цитаты из статьи М. Сулейменова о прецеденте.
«В настоящее время необходимо повышать значение постановлений коллегий Верховного Суда, добиваться их обоснованности, непротиворечивости, научности аргументации. Следует создавать решения, которые могли бы служить образцом для судов при вынесении решений по однотипным делам, создавать условия для того, чтобы суды сами стремились следовать выводам и обоснованиям, содержащимся в этих постановлениях».
«В качестве вывода можно сказать, что для введения прецедента в Казахстане нет оснований. Однако необходимо стремиться, чтобы постановления Верховного Суда по конкретным делам постепенно стали образцово-показательными решениями, которые бы применялись всеми судами Казахстана при рассмотрении однотипных дел. Со временем можно придать этим решениям обязательную для всех судов силу, и это уже будет как бы прецедент или квази-прецедент».
После сделанных критиком замечаний о потенциальной роли ульге были вполне ожидаемы конкретные рекомендации, но все, как видим, свелось к банальным общим рассуждениям о необходимости повышать авторитет судебных решений, которые можно было бы высказать и 20, и 30 лет назад, без детализации предложений, без описания механизма их реализации.
Используемые в процессе уяснения смысла правовой нормы приемы используются как в доктринальном, так и официальном толковании. Приемы толкования и степень их использования зависят от конкретной ситуации, например, в официальном толковании в меньшей мере используется исторический прием, но он не исключен.
Буквальное толкование
Буквальное толкование - это уяснение смысла нормы через грамматическое значение. Это мера, отделяющая уяснение смысла правовой нормы от расширительного и ограничительного толкования.
О роли и месте буквального толкования говорилось в 1 главе настоящей работы. Здесь будет добавлены некоторые примеры связи такого толкования с практикой.
Значительной спецификой отличается уяснение смысла норм с техническим содержанием. Вот один из примеров.
За недропользователем была закреплена контрактная территория, где он добывал нефть и по трубопроводам сливал ее в свои емкости, затем отправлял на промежуточную базу за пределы своей территории для последующей транспортировки. Возник спор, к какому виду трубопровода относится данная труба. Дело в том, что трубопроводы подразделяются на магистральные и промысловые, у каждого из них особый правовой режим, в частности для магистральных трубопроводов требуется лицензирование. В ряде правовых норм было просто сказано «трубопровод» - без конкретизации. От ответа на поставленный вопрос зависит наступление серьезных последствий, в первую очередь связанных с необходимостью получения лицензии на эксплуатацию трубопровода и применение санкций за безлицензионную деятельность. Перед арбитражем встала задача истолковать, какие юридические факты порождают правовой режим того или иного вида трубопровода. При ответе на данный вопрос достаточно остановиться на буквальном толковании термина «магистральный трубопровод» и применить соответствующие последствия. Если же в норме использован термин «трубопровод», означающий связь между местами подачи и приемки нефти, то буквального толкования будет недостаточно, потребуется привлечение таких показателей, как длина, диаметр трубопровода и т.д.
Возникают сложности при буквальном толковании п. 1 ст. 119 ГК, смысл которого приводит к выводу, что понятия «предприятие как имущественный комплекс» и «имущественный комплекс» не совпадают по объему, поскольку имущественному комплексу коммерческого юридического лица должен быть присущ ограничительный признак: использование для осуществления предпринимательской деятельности. Если бы законодатель посчитал эти понятия синонимами, то достаточно было бы указать, что предприятие - это имущественный комплекс, в который включаются объекты, перечисленные в п. 2 ст. 119 ГК. Коммерческое юридическое лицо также может образовать имущественный комплекс из имущества, не связанного с его предпринимательской деятельностью (подсобные хозяйства, оздоровительные сооружения и т.п.).
При обсуждении условий одного договора о продаже предприятия у сторон возникло разное понимание указанной нормы. Одна сторона толковала эту норму как императив, то есть полагала, что в договор включаются все объекты, названные в норме, другая поняла эту норму как диспозитивную, то есть сочла, что в договор «могут» включаться некоторые объекты, и предлагала исключить ряд позиций. В российском проекте ст. 132 ГК РФ прямо сказано «могут». Думается, что смыслу п. 2 ст. 119 ГК также соответствует возможность изменять состав объектов по соглашению сторон сделки.
Буквальное толкование норм права отличается от буквального толкования сделок.
Толкование сделок имеет существенные особенности по сравнению с толкованием норм. Возьмем для примера толкование терминов завещания. Преимущество в толковании завещания отдается его буквальному пониманию. Если в завещании сказано, что по наследству переходят вещи, то толковать понятие вещей нужно только как вещей, но не расширять его до понятия имущества, включая в него также и имущественные права. И лишь при неясности буквального смысла какого-либо положения завещания он устанавливается путем сопоставления этого положения с другими положениями и смыслом завещания в целом. Поэтому, если в завещании говорится о передаче по наследству вещей, а далее дается перечень конкретных вещей, и в том числе прав на получение долгов с должников наследодателя, то с учетом иных положений завещания можно истолковать волю завещателя как отождествляющую вещи с имуществом. Либо, напротив, если в завещании сказано о передаче всего имущества наследодателя одному наследнику, а далее говорится о передаче прав на получение долга другому наследнику, то здесь толкователю придется ответить на вопрос, что имел в виду завещатель под имуществом: только вещи или же вещи и имущественные права. Скорее всего, завещатель в этом случае желал отграничить вещи от имущественных прав или от части из них.
Законодатель, исходя из того, что в целях толкования исследованию подлежит только текст завещания вполне оправдан. В связи со сказанным следует подчеркнуть, что к толкованию завещания неприемлемы некоторые способы толкования, используемые для уяснения содержания правовых норм. Вряд ли можно использовать исторический прием толкования завещания. С какими предшествующими текстами или фактами может сопоставляться текст завещания для уяснения подлинного его смысла?
Право - внутренне согласованная система. В рамках гражданского законодательства существуют подотрасли, институты, акты законодательства и законодательные акты, диспозитивные и императивные нормы и т.д., все они представляют единство.
Говоря о систематическом толковании, следует напомнить банальные для юриста истины о соотношении нормативных актов, когда акт более высокой юридической силы отменяет действие акта меньшей юридической силы, специальный закон имеет приоритет перед общим, более поздний - перед ранним.
О противоречиях в нормативных правовых актах говорит статья 12 Закона «О правовых актах:
«1. При наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня.
2. Нормы законов в случаях их расхождения с нормами кодексов Республики Казахстан могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений и (или) дополнений.
3. При наличии противоречий в нормах одного нормативного правового акта или нормативных правовых актов одного уровня действует норма акта, позднее введенного в действие, или норма, которая соответствует акту, позднее введенному в действие».
При сопоставлении правовых норм в систематическом толковании первичным шагом является установление иерархии нормативных актов.
Перед правоприменительной практикой не всегда стоит простая задача, какой акт иерархической системы подлежит применению. Например, в статье Д. Абжанова демонстрируется несоответствие между нормами Закона «О платежах и платежных системах» и Гражданского кодекса. По подпункту 8) пункта 10 статьи 27 Закона «О платежах и платежных системах» не допускается обращение взыскания «на деньги, находящиеся на сберегательных счетах, являющиеся предметом залога по выданным банковским займам, в размере суммы непогашенного основного долга по таким банковским займам на основании платежных требований».
Такая формулировка нарушает правило о преимущественном праве залогодержателя на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами. Изъятия из указанного правила могут быть установлены не иначе, как Гражданским кодексом (п.1 ст.299 ГК). Закон «О платежах и платежных системах», как и любой другой законодательный акт, не могут лишать залогодержателя преимущественного права.
Получается, что, с одной стороны, ГК декларирует преимущественное (хотя и не исключительное) право залогодержателя перед остальными кредиторами, но, с другой стороны, законодательство о платежах и переводах денег допускает списание в пользу остальных кредиторов денег, являющихся предметом залога. Законодательство и практика в ряде случаев допускают списание денег, выступающих предметом залога, по требованиям незалоговых кредиторов.
Это «разногласие» должно разрешаться в пользу Гражданского кодекса1.
Норма Гражданского кодекса может предполагать возможность установления в законодательстве иного правила либо исключение из действующего общего правила применительно к частным случаям, то есть установление специального правила. Так, глава 32 ГК, посвященная подряду, после первого параграфа об общих положениях подряда в следующих четырёх параграфах содержит нормы об особенностях отдельных видов подряда. Обычно не представляет особой сложности выявить коллизию между общей и специальной нормой и отдать предпочтение последней. Например, не трудно определить, что пункт 5 ст. 510 ГК в отношении доверенности на дарение- это специальная норма по отношению к ст. 167 ГК о форме доверенности. Но иногда трудно определить, к чему относится коллизия норм- к определению их иерархии или соотношению между общей и специальной нормой.
Обратимся к правилам об иерархии правовых актов.
___________________
1 Д. Абжанов. Так ли надежен залог денег на счете? https://www.zakon.kz/5056359-tak-li-nadezhen-zalog-deneg-na-schete.html
Статья 10. Иерархия нормативных правовых актов
1. Высшей юридической силой обладает Конституция Республики Казахстан.
2. Соотношение юридической силы иных, кроме Конституции Республики Казахстан, нормативных правовых актов соответствует следующим нисходящим уровням:
1) законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию;
2) конституционные законы Республики Казахстан;
3) кодексы Республики Казахстан;
4) консолидированные законы, законы Республики Казахстан;
5) нормативные постановления Парламента Республики Казахстан и его Палат;
6) нормативные правовые указы Президента Республики Казахстан;
7) нормативные правовые постановления Правительства Республики Казахстан;
8) нормативные правовые приказы министров Республики Казахстан и иных руководителей центральных государственных органов, нормативные правовые постановления Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан, Счетного комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета Республики Казахстан, Национального Банка Республики Казахстан и иных центральных государственных органов;
9) нормативные правовые приказы руководителей ведомств центральных государственных органов;
10) нормативные правовые решения маслихатов, нормативные правовые постановления акиматов, нормативные правовые решения акимов и нормативные правовые постановления ревизионных комиссий.
3. Каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней.
4. Место нормативного правового акта производного вида в иерархии нормативных правовых актов определяется уровнем акта основного вида.
5. Акты Председателя Совета Безопасности Республики Казахстан, нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан и Верховного Суда Республики Казахстан находятся вне иерархии нормативных правовых актов, установленной настоящей статьей.
Статья 11. Прямое действие нормативных правовых актов
1. Все нормативные правовые акты имеют прямое действие, если иное не оговорено в самих нормативных правовых актах или актах о введении их в действие.
2. Для применения нормативных правовых актов, введенных в действие, не требуется каких-либо дополнительных указаний.
3. Если в самом нормативном правовом акте указано, что какая-либо его норма права применяется на основе дополнительного нормативного правового акта, то эта норма применяется в соответствии с основным и дополнительным нормативным правовым актом.
До принятия дополнительного нормативного правового акта действуют нормативные правовые акты, регулирующие соответствующие отношения.
Противоречий норм отдельных законов Гражданскому кодексу немало.
Отечественные авторы, проводя правовой мониторинг отдельных законов, называют такие противоречия. Вот только несколько примеров.
В соответствии с подпунктом 6) п. 1 ст. 23 Закона Республики Казахстан «Об автомобильном транспорте» договором организации регулярных внутриреспубликанских автомобильных перевозок пассажиров и багажа должен быть предусмотрен минимальный срок действия договора, составляющий не менее трех лет.
Данное положение не соответствует принципу свободы договора, закрепленному в пунктах 1, 2 ст. 2, п. 1 ст. 8 ГК РК.
В статье 56 Закона «О государственном имуществе» установлено, что при национализации возмещению подлежит стоимость национализируемого имущества в соответствии с пунктом 4 статьи 249 и со статьей 266 ГК РК. Размер возмещения, выплачиваемого собственнику национализируемого имущества, определяется исходя из рыночной стоимости имущества. Размер возмещения определяется на дату проведения оценки. Согласно статье 266 ГК РК, в случае принятия Республикой Казахстан законодательных актов, прекращающих право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этих актов, возмещаются собственнику в полном объеме Республикой Казахстан.
В этой связи наблюдается несоответствие статьи 56 анализируемого Закона статье 266 ГК РК. Согласно пункту 4 ст. 9 ГК РК, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Очевидно, что статья 56 Закона предусматривает возмещение убытков лишь в виде реального ущерба без возмещения упущенной выгоды (неполученных доходов).
6. Пунктом 1 ст. 81 анализируемого Закона установлено, что правила Гражданского кодекса Республики Казахстан применяются к отношениям по хранению государственного имущества с особенностями, установленными настоящей статьей.
Такое положение противоречит иерархии правовых актов, установленной пунктом 2 ст. 10 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах».
Согласно пункту 3 указанной статьи, каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней.